检察机关依据民法典认定不构成犯罪引发关注和讨论

澎湃特约评论员金泽刚

近日，一起出售公共企业信息牟利案被检察机关认定为依据民法典不构成犯罪，引发关注和讨论。

小吴是一家公司的业务员。为了凑够彩礼钱，去年5月至7月，他在天眼查、企检查等网站下载了当地企业的公开工商注册信息，进行整理归类，并进行出售。卖出18000多篇，获利10000多元。2020年7月23日，公安机关以侵犯公民个人信息罪对小吴采取刑事强制措施。

2020年11月，该案移送检察院审查起诉。公安机关根据2017年最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“未经被收集人同意，向他人提供合法收集的公民个人信息，属于刑法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息’”，认定小吴的行为涉嫌犯罪。

检察院认为，刚刚生效的《民法典》第1036条规定：“自然人合理处理自己公开的信息或者其他已经依法公开的信息，明确拒绝或者处理该信息的自然人侵犯其重大利益的，不承担民事责任。今年1月初，在检察机关的监督下，公安机关撤销了该案。

原来“两高”司法解释中的入罪门槛是“未经同意”，《民法典》明确规定，合法公开的信息，必须“明确拒绝”才构成非法侵权。司法解释与民事基本法的“神仙打架”该怎么办？

虽然我国刑法规定了“从旧到轻”的原则(即处罚较轻的要适用新法)。但它指的是新旧刑法规范适用的比较，而不是不同法律之间的比较。但在立法上，有法律效力的比较规则。司法机关制定的司法解释的效力明显低于全国人大制定的民法典。如果两者有冲突，应该先适用民法典的规定，何况是民法典的最新规定。

在现代社会，公民个人信息已经成为公民的重要财产利益。我国采取公法和私法综合保护的方式。但由于立法和司法保护的侧重点不同，《民法典》可能与司法解释的规定有所不同。民法侧重于对公民个人信息及其使用的平等保护，刑法侧重于打击严重侵犯个人信息法益的行为。

本案中企业公开信息中的公民信息，是指企业根据法律规定或业务需要公开的信息，一般包括法定代表人、股东、高管等个人的信息。如果这些信息的流通和使用受到限制，将违背这些信息披露的目的。企业公布个人信息也是个人利益让渡公共利益的结果。所以，合理利用这类信息，在普通人的预期之内。如果使用这种公开的个人信息，民法不会追究责任，刑法的介入就有高射炮打蚊子的嫌疑。

新《民法典》将于2021年1月1日起施行，将对我国刑事法治产生广泛影响。就维护公民人身权益而言，如果不构成民法上的违法行为(如侵权或违约)，就不能构成需要处罚的刑事犯罪。这是司法机关必须把握的边界。在法律体系中，刑法毕竟是后盾法，其基本品格必须保持谦抑。

(作者是同济大学法学教授)

编辑：沈斌